Mediação ou Conciliação, qual a diferença?

Artigo demonstrando as diferenças básicas entre a mediação e conciliação.
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Introdução:
Entre os vários Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos (MESCs), temos a mediação e a conciliação. 

A princípio, a mediação e conciliação poderiam ser considerados um mesmo método, tendo em conta que ambos são caracterizados pela autonomia da vontade das partes de participar ou não de um processo extrajudiciais de resolução de conflito, e pela neutralidade da terceira pessoa escolhida para restabelecer o diálogo, facilitando a negociação e a resolução da disputa entre elas.  Os dois métodos também são fundamentados na informalidade, na confidencialidade e na boa-fé.  Os procedimentos e as técnicas que são utilizadas na mediação também são usadas na  conciliação.

Então, qual é a diferença entre a mediação e conciliação?  Porque usamos, aparentemente, diferente métodos na tentativa de se obter o mesmo resultado?  Existe alguma distinção entre um mediador e um conciliador?

Veremos neste documento alguns conceitos básicos, procedimentos e técnicas da mediação e da conciliação; e qual é a diferença fundamental entre estes métodos.

Mediação:
Existe um dito popular que diz que “Toda história tem duas partes”, e este é o princípio de um conflito.  Cada parte tem uma versão dos fatos, elas enxergam diferentemente estes acontecimentos e não conseguem chegar a um acordo comum.  O que fazer então?

A mediação é um processo que visa o diálogo entre as partes para que elas cheguem a este acordo comum.  Este processo é auxiliado por uma terceira pessoa neutra e independente, o mediador, que deverá ser escolhido de comum acordo por ambas as partes.

Como mencionado anteriormente, a mediação é caracterizada pela autonomia da vontade das partes, a imparcialidade do mediador, a confidencialidade, a celeridade, a flexibilidade e a informalidade.  Porém, mesmo sendo flexível e informal, o mediador deverá seguir certas etapas para que exista uma probabilidade maior das partes chegarem a um acordo comum.

Fases de uma mediação:
Para se ter uma mediação, é aconselhável que uma das partes procure um centro especializado em resoluções de conflito, para solucionar uma disputa.  O centro, apos analisar o pedido poderá sugerir uma mediação.

Embora a mediação seja um processo informal e flexível, como mencionado, é necessário antes de se começar uma mediação, que seja feito um planejamento (Fase do Planejamento) de cada estágio a ser desenvolvido durante o processo.  Nesta etapa, o mediador deverá programar suas atividades para serem executadas seqüencialmente e com objetivamente, sempre focando em se alcançar um consenso.

Após o planejamento ter sido feito, o mediador deverá fazer uma Pré-mediação.  Nesta fase, o centro deverá informar a parte solicitante os procedimentos, as etapas, os custos associados com o processo de mediação, os possíveis resultados e sua validade judicial.  Depois de feitos estes esclarecimentos, caso a parte solicitante continue com a intenção de buscar a mediação para a solução de seu conflito, o centro especializado irá convidar a outra parte na disputa para participar da mediação.  É preciso enfatizar que uma das mais importantes característica da mediação é a autonomia da vontade das partes de participar ou não do processo.  Caso a parte oposta decida não participar da mediação, esta não será iniciada.  Uma vez o convite aceito pela outra parte, será firmado o Contrato de Mediação.  Neste contrato, as partes declaram que irão se empenhar a resolver a disputa através da mediação e indicarão o mediador.  Neste documento também será incluído as regras e procedimentos a serem adotados na mediação, assim como os valores associados ao processo.  Com a assinatura do Contrato de Mediação, por ambas as partes, o mediador irá marcar as sessões de mediação, dando fim à Fase de Pré-Mediação.

A Fase da Mediação se iniciará com o estágio de preparação.   Neste estágio, o mediador deverá fazer o “rapport”, que é o acolhimento das partes, criando um ambiente harmonioso e de confiança entre as partes, e mostrando que a função do mediador é de ajudar as partes a resolverem seus conflitos.  Após o “rapport”, o mediador deverá fazer as apresentações formais das partes, informar o seu papel e declarar sua imparcialidade e neutralidade.   Deverá também explicar que o processo de mediação é confidencial, e o que for dito durante a mediação não poderá ser usado em uma ação judicial, caso um acordo não seja atingido ao final da mediação.  Ainda no estágio de preparação, o mediador deverá descrever os procedimentos que serão adotados na mediação, sugerir os comportamentos que deverão ser seguidos durante o processo, esclarecer alguma dúvida e obter o comprometimento das partes em obedecer estas regras.

Concluído o estágio da preparação, o mediador irá proceder com a mediação em si.  Neste estágio, o mediador convidará a parte solicitante para explicar a questão da disputa e em seguida ouvir da outra parte seu ponto de vista sobre o conflito, sempre enfatizando que é de suma importância, que ambas as partes deixem a outra externar suas opiniões sem serem interrompidas; e que quando um parte estiver falando a outra deverá prestar atenção no que está sendo dito.  Ainda neste estágio, o mediador deverá criar um ambiente de cooperação e motivar as partes a compartilharem mais informações, que ainda não foram divulgadas,  sobre o conflito.

Uma vez levantada todas as informações, o mediador deverá estimular as partes a identificarem e expressarem seus reais interesses no conflito.  Voltando ao dito popular “Toda história tem duas partes”, podemos deduzir que além dos pontos de vista diferentes, temos também a vontade ou o desejo das partes, e o interesse real.  A vontade ou desejo é o que as partes declaram abertamente no início do conflito, como “Quero terminar este contrato, pois ele não concluiu a obra no tempo acordado” ou “Quero meu dinheiro de volta, pois a mercadoria estava com defeito”.  Já o interesse real, é aquilo que as partes verdadeiramente desejam resolver, que muitas vezes não é dito, pois as partes tem a percepção de que este real interesse possa ser usado contra elas na negociação.  Usando os exemplos de desejos mencionados acima, podemos identificar o real interesse como “Quero que minha obra seja terminada o mais breve possível” ou “Quero uma mercadoria nova sem defeito”.

Quando estes interesses reais forem identificados e expressados, o mediador deverá conduzir as partes à conceberem alternativas que levem a solução do conflito; e a trabalharem e negociarem a solução que seja mais viável e satisfatória para ambas as partes.  No momento da concepção e negociação da solução, o mediador não deverá interferir ou sugerir opções de soluções.  O mediador deverá somente estimular a comunicação.  A concepção e negociação da solução deverá partir das partes sem influência do mediador.  Lembrando ainda que a mediação é um processo voluntário e as vezes as partes, mesmo com o auxílio e o incentivo de um mediador, não conseguem chegar ao acordo.

Num estágio final, o mediador deverá reduzir a termo o acordo feito pelas partes e lembrar as partes que este acordo foi feito por elas e elas devem tomar as devidas providências para que o acordo seja cumprido.

Conciliação:
Como explicitado acima, a conciliação tem as mesmas características, procedimentos e técnicas da mediação.  A autonomia da vontade das partes de participar ou não do processo; a participação de uma terceira pessoa imparcial, neste caso chamado de conciliador; a confidencialidade; e o preceito de que as partes irão agir em boa-fé, são também particularidades da conciliação.

Como na mediação, a conciliação visa restabelecer a comunicação entre as partes, auxiliado pelo conciliador, para que elas busquem um acordo satisfatório para ambas as partes.
Da mesma maneira, a flexibilidade e informalidade fazem parte do processo de conciliação; e devem seguir as mesmas etapas da mediação.

Fases de uma conciliação:
A conciliação, começa da mesma maneira que uma mediação, com uma das partes procurando uma instituição especializada em resolução de disputa em busca de solução para seu conflito.

O conciliador também deve programar as atividades a serem desenvolvidas (Fase do Planejamento) na conciliação.

Assim como na mediação, temos uma Fase de Pré-conciliação, onde as mesmas informações, sobre o procedimentos, fases, custos, possíveis resultados e a validade judicial são informados.  Igualmente, caso a parte solicitante deseje continuar com a conciliação, a instituição especializada irá proceder da mesma maneira que em uma mediação, emitindo o convite e preparando o Contrato de Conciliação.

A Fase da Conciliação se iniciará com o estágio de preparação.  O “rapport” também é importantíssimo na conciliação.  Seguindo o “rapport”, as mesmas etapas e processos iniciais descritas no estágio de preparação da mediação, são realizados na conciliação.

Concluído o estágio da preparação, o conciliador irá proceder com a conciliação em si, conduzindo-a de maneira idêntica a uma mediação.  O conciliador solicitará que as partes exponham seus pontos de vista, sempre respeitando sua vez de falar.  O conciliador também deve criar um ambiente de cooperação e motivar as partes a compartilharem mais informações sobre o conflito.

Semelhantemente, após serem levantadas as informações, o conciliador deverá estimular as partes a identificarem e expressarem seus reais interesses no conflito; e a trabalharem e negociarem a solução que seja mais viável e satisfatória para ambas as partes.  

A principal diferença entre a conciliação e a mediação está no momento da negociação.  Diferente da mediação, o conciliador, caso as partes não cheguem a um consenso, deverá intervir e propor soluções e alternativas, que ao seu critério, resolveriam a disputa.  Similar a mediação, as partes não são obrigadas a chegarem a um acordo e nem aceitar a solução apresentada pelo conciliador.

No estágio final, caso as partes cheguem ao acordo por si só ou aceitem a alternativa proposta pelo conciliador, este deverá reduzir a termo o acordo feito pelas partes e lembrar as partes que este acordo foi feito e aceito por elas, e elas devem tomar as devidas providências cabíveis para cumprirem o acordo.

Diferenças entre Mediação e Conciliação:
Além da diferença de que o mediador não deverá interferir ou sugerir opções para as partes e o conciliador poderá recomendar soluções e alternativas para a resolução da disputa, existem outras diferenças entre a mediação e a conciliação.

Uma destas diferenças está descrita na Seção V da Lei no. 13.105 de 16 de Março de 2015, o Código de Processo Civil.  Parágrafo 2, determina que o conciliador deverá atuar de preferência em casos onde as partes não tenham uma relação prévia, e não planejam ter uma relação futura.  A conciliação é usada para resolver disputas e não necessariamente criar ou restabelecer uma relação.  Já o Parágrafo 3, estabelece que o mediador irá atuar nos casos em que as partes já tenham uma relação e se interessam em manter esta relação, abalada pelo conflito.  A mediação presa pela solução da disputa ao mesmo tempo que restabelece a comunicação e a relação.

Outra dessemelhança está no conhecimento da matéria em disputa.  Uma vez que o mediador não recomenda soluções para o conflito, este não precisa ser especialista no assunto em disputa.  Já o conciliador terá que ter um certo conhecimento ou ser especialista no objeto em disputa.

Conclusão:
Podemos resumir que a diferença entre a mediação e a conciliação está na participação da terceira pessoa (mediador/conciliador) na criação de soluções para a disputa.

Sendo tanto o mediador, como o conciliador, pessoas treinadas nos procedimentos e nas técnicas da mediação/conciliação (que são as mesmas), não deveria haver esta distinção.  Parte do trabalho do mediador está em fazer as partes dialogar e identificar o interesse real delas, porque não fazer sugestões ou propor alternativas para a solução do conflito, caso as partes não a consigam fazer?

Essencialmente, não há uma grande diferença entre a mediação e a conciliação.  A conciliação só é mais um passo para tentar fazer com que as partes cheguem a um acordo.
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